Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 10. Senat – 26.03.2014 – L

Urteil Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 10. Senat – 26.03.2014 – L 10 SB 102/12 Einordnung: negativ / Vorinstanz BSG 1/15 R Parkinson; aG im konkreten schwankenden Verlauf verneint. Das BSG bestätigte das Ergebnis. Entscheidungstext Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 20. Juni 2012 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob bei dem Kläger die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ gegeben sind. Bei dem 1954 geborenen Kläger bestanden bereits seit Ende der 80er Jahre linksseitige Bewegungsstörungen. Ende 1993 wurde erstmals der Verdacht auf Vorliegen eines Parkinson- Syndroms gestellt. Mit Bescheid vom 30. Mai 1997 wurde bei dem Kläger ein Grad der Behinderung (GdB) von 80 seit Januar 1997 wegen der Funktionsbeeinträchtigungen Parkinson'sche Krankheit Bluthochdruck sowie das Vorliegen der Voraussetzungen der Merkzeichen „G“ und „B“ festgestellt. In der Folgezeit von dem Kläger gestellte Anträge auf Feststellung eines höheren GdB und insbesondere der Voraussetzungen des Merkzeichens „aG“ blieben erfolglos. Im März 2010 beantragte der Kläger erneut die Feststellung eines höheren GdB sowie der Voraussetzungen der Merkzeichen „aG“, „H“, „RF“ sowie „B“. Dem fügte er Atteste und Arztbriefe des behandelnden Neurologen Prof. Dr. W... bei und wies ergänzend darauf hin, dass er Parkvorgänge oft nicht ordnungsgemäß erledigen könne, weil er die Wege zwischen Auto und Parkscheinautomat meist nicht rechtzeitig bewältigen könne. Bereits auf dem Rückweg vom Parkautomat müsse er häufiger erleben, dass ein Strafzettel erteilt werde. Durch diese Stressphase komme es meist zu einer völligen Blockade, sodass er sich nicht mehr bewegen und sogar auch nicht sprechen könne. Sehr häufig könne er auch die Distanz zwischen Auto und Parkscheinautomat ohnehin nicht bewältigen. Der Beklagte zog ein im Juni 2009 von dem MDKN erstattetes Pflegegutachten über den Kläger bei, erkannte mit Bescheid vom 3. Mai 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. August 2010 ab dem 25. März 2010 einen GdB von 100 und das Vorliegen der Voraussetzungen des Merkzeichens „H“ an. Die Voraussetzungen der Merkzeichen „aG“ und „RF“ seien jedoch nicht gegeben. Dagegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Braunschweig erhoben und die Feststellung der Voraussetzungen des Merkzeichens „aG“ weiter verfolgt. Er hat sein vorprozessuales Vorbringen dahin ergänzt, dass er in der off-Phase überhaupt nicht in der Lage sei, sich fortzubewegen. Hilfsmittel seien dann untauglich. Das Sozialgericht hat einen Befundbericht von dem Neurologen Prof. Dr. W... eingeholt, dem dieser noch eine ergänzende Stellungnahme nachgereicht hat. Sodann hat es ein Gutachten von dem Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. Wa... eingeholt. Dieser hat in dem unter dem 2. Dezember 2011 erstatteten Gutachten zusammenfassend ausgeführt, in über 70 v.H. des Tages sei der Kläger motorisch hochgradig eingeschränkt. Er könne sich deshalb außerhalb des Fahrzeugs nur mit großer Anstrengung bewegen. Bereits Wegstrecken von 30 m bedeuteten auch mit Unterbrechung für ihn eine erhebliche Anstrengung. Die Schwere der dadurch bedingten Ausfälle sei den Funktionseinschränkungen eines Oberschenkelamputierten in etwa gleichzusetzen. Diese Einschränkung bestehe seit der Antragstellung im März 2010. Der Beklagte hat dem versorgungsärztliche Stellungnahmen von Dr. T... und Dr. R... entgegengehalten. Der Kläger hat ergänzend einen Arztbrief von dem Neurophysiologen Dr. Sch... vorgelegt. Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 20. Juni 2012 unter Abänderung der angefochtenen Bescheide bei dem Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen des Merkzeichens „aG“ ab dem 25. März 2010 festgestellt. Aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen sei er der ausdrücklich genannten Personengruppe gleichzustellen, weil er sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den off- Phasen nur mit großer Anstrengung fortbewegen könne. Der Sachverständige Dr. Wa... habe nachvollziehbar ausgeführt, dass der Kläger an 70 v.H. des Tages motorisch hochgradig eingeschränkt sei. Gegen das ihm am 11. Juli 2012 zugestellte Urteil wendet sich die am 23. Juli 2012 bei dem Landessozialgericht eingegangene Berufung des Beklagten. Er rügt, dass das Sozialgericht bei der Anwendung der maßgeblichen Vorschriften den Begriff „dauernd“ fehlerhaft ausgelegt habe. Voraussetzung für die Zuerkennung des Merkzeichens sei, dass die Einschränkung der Gehfähigkeit ständig oder immer bestehe. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundessozialgerichts weist der Beklagte darauf hin, dass das Bestehen eines Anfallsleidens mit einer dadurch bedingten dauernden Gefahr des Eintretens einer Gehbehinderung nicht als dauernde Gehbeeinträchtigung anzusehen sei. Aus der Presse ergebe sich, dass der Kläger kürzlich eine Hilfsexpedition durch Ostafrika unternommen und hierbei 7000 km im Gelände- oder Lastwagen zurückgefegt habe. Dass im Übrigen die Bewegungsstörung des Klägers nicht dauernd vorhanden sei, belege auch, dass er anlässlich der Vorlage des Schwerbehindertenausweises im Versorgungsamt zur Anbringung des Stempels „aG“ sich sehr flott und sicher gehend und ohne Hilfsmittel oder Begleitperson fortbewegt habe. Er sei nicht dauernd nur mit fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung fortbewegungsfähig. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 20. Juni 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 20. Juni 2012 zurückzuweisen. Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere sei es überzeugend begründet. Soweit von einer dauernden Beeinträchtigung der Gehfähigkeit die Rede sei, wolle dies nur eine vorübergehende Beeinträchtigung - etwa durch einen Beinbruch - ausscheiden und setze nach den gesetzlichen Bestimmungen nur eine häufige, wiederkehrende oder immer wieder eintretende Behinderung voraus. Diese liege bei ihm vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist auch begründet. Das angefochtene Urteil geht unzutreffend davon aus, dass die angegriffenen Bescheide des Beklagten rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzten. Auch nach Auffassung des Senats liegen bei dem Kläger die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ nicht vor. Gemäß § 69 Abs. 4 SGB IX treffen die zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen, soweit gesundheitliche Merkmale Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen sind. Die insoweit in Betracht kommenden Nachteilsausgleiche mit den zugehörigen, in den Schwerbehindertenausweis einzutragenden Merkzeichen ergeben sich aus § 1 Abs. 2, § 2, § 3 Abs. 1 und 2 der Schwerbehindertenausweis-Verordnung (SchwbAwV). Die Voraussetzungen für die Eintragung der einzelnen Merkzeichen sind hierbei in den jeweils in Bezug genommenen - besonderen - Vorschriften niedergelegt. Voraussetzung für die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 SchwbAwV, dass der schwerbehinderte Mensch außergewöhnlich gehbehindert im Sinn von § 6 Abs. 1 Nr. 14 des Straßenverkehrsgesetzes oder entsprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften ist. Gemäß Abschnitt II Nr. 1 (Randnummern 129 und 130) der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 Straßenverkehrsordnung (AVwV) sind als schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung solche Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen Querschnittsgelähmte, doppeloberschenkelamputierte, doppelunterschenkelamputierte, hüftexartikulierte und einseitig oberschenkelamputierte Menschen, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind. Zu diesen Personengruppen gehört der Kläger nicht, was er mit Recht auch nicht geltend macht. Nach der genannten Vorschrift wird die Vergünstigung außerdem solchen schwerbehinderten Menschen gewährt, die - auch auf Grund von Erkrankungen - dem vorstehend angeführten Personenkreis gleichzustellen sind. Hierbei kommt es nicht auf die allgemeine Schwere des Leidens an, sondern darauf, ob die Auswirkungen der Störung auf das Gehvermögen funktionell denen der angeführten Personengruppen gleichzuachten sind (BSG, Urteil vom 6. November 1985, Az.: 9a RVs 7/83, SozR 3870 § 3 Nr. 18), so dass der Behinderte sich nur unter ebenso großen Anstrengungen wie die Angehörigen der Beispielgruppen oder nur mit fremder Hilfe fortbewegen kann (BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002, Az.: B 9 SB 7/01 R, SozR 3-3250 § 69 Nr. 1). Für die Beurteilung einer etwaigen Gleichstellung ist bei dem Restgehvermögen des Betroffenen anzusetzen (BSG, Urteil vom 29. März 2007, Az.: B 9a SB 1/06 R, VersorgVerw 2007, 61). Hierzu hat das Bundessozialgericht in dem Urteil vom 10. Dezember 2002, a.a.O., ausgeführt, dass sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder quantifizieren noch qualifizieren lässt. Weder der gesteigerte Energieaufwand noch eine in Metern ausgedrückte Wegstrecke taugen grundsätzlich dazu. Auch findet der funktionelle Vergleich mit den Beispielgruppen nicht mit solchen Angehörigen der Beispielgruppen statt, bei denen - etwa durch eine optimale prothetische Versorgung - keine schwerste Einschränkung der Gehfunktion mehr vorliegt (für den Vergleich der Folgen von Knieendoprothesen beidseits mit prothetisch versorgten Doppelunterschenkelamputierten: BSG, Urteil vom 27. Februar 2002, Az.: B 9 SB 9/01 R; so auch BSG, Urteil vom 10. Dezember 2002, a.a.O.). Auf die dem Behinderten noch mögliche Wegstrecke oder ein Weg-Zeit-Kriterium kommt es dabei grundsätzlich nicht an. Entscheidend ist vielmehr auf die Bedingungen der Bewegung von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an abzustellen (BSG, Urteil vom 29. März 2007, Az.: B 9a SB 5/05 R, Behindertenrecht 2008, 138). Für die Frage der Gleichstellung ist mithin letztlich eine Bewertung des Ausmaßes der mit dem Fortbewegen für den Betroffenen verbundenen körperlichen Anstrengungen erforderlich. Auch hierbei kann nicht auf eine gegriffene Größe wie die schmerzfrei zurückgelegte Wegstrecke abgestellt werden. Unabhängig von der Schwierigkeit, eine solche Wegstrecke objektiv, fehlerfrei und verwertbar festzustellen, ist die Tatsache, dass ein Betroffener nach einer bestimmten Strecke eine Pause machen muss, lediglich Indiz für eine Erschöpfung. Für die Zuerkennung des Merkzeichens „aG“ reichen jedoch nicht irgendwelche Erschöpfungszustände aus. Sie müssen in ihrer Intensität vielmehr gleichwertig mit den Erschöpfungszuständen sein, die Schwerbehinderte der in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2, 1. Halbsatz (Randnummer 130) AVwV einzeln aufgeführten Gruppen erleiden. Gradmesser hierfür kann etwa die Intensität des Schmerzes oder der Luftnot nach dem Zurücklegen einer bestimmten Wegstrecke sein. Ein solches Erschöpfungsbild lässt sich u.a. aus der Dauer der erforderlichen Pause sowie aus den Umständen herleiten, unter denen der Schwerbehinderte nach der Pause seinen Weg fortsetzt. Nur kurzes Pausieren mit anschließendem Fortsetzen des Weges ohne zusätzliche Probleme ist im Hinblick auf den von den Vergleichsgruppen gebildeten Maßstab zumutbar (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 29. März 2007, Az.: B 9a SB 1/06 R, a.a.O.). Womöglich besteht bei dem Kläger in den von ihm geschilderten Situationen einer unvorhersehbar auftretenden nahezu vollständigen Bewegungsunfähigkeit sowie in den unmittelbar danach erforderlichen Erholungs-/Ruhezeiten eine den vorgenannten Kriterien entsprechende Einschränkung seines Gehvermögens. Dies rechtfertigt entgegen seiner Auffassung die Zuerkennung des streitigen Merkzeichens jedoch nicht, so dass der Senat die Frage der grundsätzlichen Vergleichbarkeit nicht abschließend beantworten muss. Denn die unter den vorgenannten Gesichtspunkten zu ermittelnde Einschränkung des Gehvermögens muss nach dem Wortlaut von Abschnitt II Nr. 1 Satz 1 (Randnummer 129) AVwV dauernd bestehen. Insoweit kommt es nicht allein darauf an, dass die Einschränkung des Gehvermögens mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate andauern wird. Erfüllt die Einschränkung diese Voraussetzung nicht, so ist sie bereits wegen § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für schwerbehindertenrechtliche Feststellungen unbeachtlich; eine Prüfung der Voraussetzungen von Merkzeichen kommt bereits deshalb für solche Leiden nicht in Betracht (s. dazu auch § 69 Abs. 1 Satz SGB IX i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 3 BVG). Einer zusätzlichen Erwähnung des Zeitaspektes in Abschnitt II Nr. 1 Satz 1 (Randnummer 129) AVwV würde es für dieses Ergebnis nicht bedürfen. Die ausdrückliche Erwähnung der Dauerhaftigkeit als Voraussetzung der Ausnahmegenehmigung hat deshalb nur unter der Annahme Sinn, dass ein ununterbrochenes Bestehen der Einschränkung des Gehvermögens gefordert werden soll. Das folgt im Übrigen auch aus den beispielhaft in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2, 1. Halbsatz (Randnummer 130) AVwV genannten Gesundheitsstörungen. Querschnittslähmungen oder Amputationen sind eben in dem Sinn Dauerzustände, dass sie nicht nur auf unabsehbare Zeit sondern auch ständig vorliegen. Soweit es sich um einseitige Oberschenkelamputationen handelt, die nur bei hinzutreten besonders erschwerter Umstände bei der prothetischen Versorgung zu den Beispielgruppen zählen, wird durch die Wiederholung des Wortes „dauernd“ auf das Erfordernis des ständigen Vorliegens auch der erschwerten Umstände hingewiesen. Eine in diesem Sinn dauernde Gehbehinderung liegt womöglich bei wechselhaftem Verlauf einer Gesundheitsstörung oder ihrer Auswirkungen auf das Gehvermögen nicht vor, wenn es nämlich nur zeitweise auf das Schwerste eingeschränkt, zeitweise aber auch besser ist. Vor diesem Hintergrund hat das Bundessozialgericht entschieden, dass nur anfallsweise auftretende Gehstörungen grundsätzlich die Voraussetzungen des Merkzeichens „aG“ nicht erfüllen können (vgl. Urteil vom 29. Januar 1992, Az.: 9a RVs 4/90, Behindertenrecht 1992, 91; Urteil vom 13. Dezember 1994, Az.: 9 RVs 3/94, SozR 3-3870 § 4 Nr. 11). Nach eigener Überzeugungsbildung hält der Senat diese Schlussfolgerung für konsequent. Insoweit ist zwar einzuräumen, dass womöglich Zustände vorstellbar sind, in denen die die Gehstörung bedingenden Anfälle so häufig auftreten, dass sie sich in ihrer Summe praktisch wie eine dauernde Gehstörung auswirken. Ob im Fall des Klägers mit der Einschätzung des von dem Sozialgericht gehörten Sachverständigen davon auszugehen ist, dass er in 70 v.H. der Zeit unter hochgradigen motorischen Einschränkungen leidet, was angesichts seiner in dem Arztbrief des Dr. Sch... vom 21. März 2012 widergegebenen Schilderung des täglichen zeitlichen Umfangs der verschiedenen Beeinträchtigungsstufen etwas zweifelhaft erscheint, muss der Senat nicht aufklären. Denn eine einer dauernden Gehstörung gleichende Störung ließe sich auch dann nicht begründen. Das Bundessozialgericht hat in der Entscheidung vom 29. Januar 1992 (a.a.O.) jedenfalls eine Anfallsfrequenz von bis zu zwanzigmal am Tag auch unter der Voraussetzung nicht als ausreichend angesehen, dass der Behinderte während des Anfalls und einige Stunden danach nicht gehen konnte. Vielmehr hat es (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1994, a.a.O.) entscheidend auf die Frage abgestellt, ob die Selbstgefährdung oder Gefährdung anderer angesichts des Zustandes an sich die regelmäßige Benutzung eines Rollstuhles erforderlich macht. Davon kann im Fall des Klägers nicht ausgegangen werden. Dies gilt selbst im Hinblick auf die behaupteten einmal täglichen Stürze im Zusammenhang mit den anfallsweisen Gehstörungen. Denn das der Kläger sich hierbei häufiger ernsthafte Verletzungen zugezogen hätte, ist weder von ihm behauptet worden noch sonst ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kann auch dahingestellt bleiben, ob eine Beseitigung der von dem Kläger behaupteten und in das Zentrum seiner Antragsbegründung gestellten Einschränkung überhaupt dem Sinn der Zuerkennung des mit dem streitigen Merkzeichen verbundenen Nachteilsausgleiches entspräche. Insoweit unterstellt der Senat zugunsten des Klägers als richtig, dass er durch die während der Phase des Erwerbs und Platzieren eines Parkscheines auftretende Zeitnot regelmäßig in Stress-Situationen gerät, die ihrerseits das Auftreten der Bewegungsstörungen begünstigt. Davon geht der Senat aus, auch wenn dies Vorbringen nicht wirklich zu der Behauptung des Klägers passt, er lenke nur noch selbst ein Kraftfahrzeug, wenn es ihm besonders gut gehe. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes soll das streitige Merkzeichen aber nicht das Auftreten von Bewegungsstörungen verhindern, sondern nur die unausweichlich zurückzulegende Wegstrecke verkürzen (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1994, a.a.O.). Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung der §§ 183, 193 SGG. Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, § 160 Abs. 2 SGG.